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施工合同履约检查已开始倒计时,风险点您清楚了没?

施工合同履约检查已开始倒计时,风险点您清楚了没?

2018-04-26

  近日,浙江省住建厅发布了关于全省开展建设工程施工合同履约检查的通知,要求进行自查、抽查、督查,检查在建工程施工合同的订立及履约情况,以更好地推进工程建设领域的信用体系建设,加强施工合同管理,规范建设工程合同当事人的市场行为。

  检查内容主要包括:施工合同备案情况、专业工程分包情况、主要管理人员到岗履职情况、工程进度及工程款支付情况、工程变更和现场签证情况、工期管理、工程保证金、安全文明施工费支付及使用情况、施工合同管理等内部管理制度情况等。

  这些检查内容其实都是工程建设中的易疏漏点。在实际工程中,由于工程项目的合同内容庞杂,涉及的法律关系错综复杂,条款繁多,且合同的履约方式具有连续性,履约周期长,导致施工合同具有多变性,易产生工程风险,造成工程损失。

常见的工程风险

  招标过程产生废标;中标通知书发出后承包方拒绝签订合同;未依法进行招标投标或中标无效; 主体不合格;违法分包与非法转包导致争议的;建设工程招标的决策风险;建设工程招标市场的其他风险。

  那么针对不同的施工合同以及施工合同履约情况,施企应注意哪些问题呢?

1、施工合同的效力问题

  由于施工合同受到不同部门的法律、行政法规和规章的调整,特制是法律、法规、规章中的强制性规范较多,如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由认定合同无效,因此尽量维护合同的效力是重中之重。

  实际工程中,除《民法通则》、《合同法》等基本法律规定的合同无效情形外,以下5种情况也会被认定为合同无效:

  (1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

  (2)没有资质等级的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

  (3)建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的;

  (4)承包人非法转包建设工程的;

  (5)承包人违法分包建设工程的。

2、建设工程质量问题

  建设工程质量既关系到公共安全,也直接关系到工程价款的支付和修复费用的承担。若建设工程质量不符合约定,建设工程质量缺陷或建设工程未经竣工验收发包人擅自使用,应注意以下责任划分:

  (1)因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,且承包人拒绝修理、返工或改建,发包人可请求减少支付工程价款;

  (2)若造成建设工程质量缺陷,不仅承包人有过错的应当承担相应的过错责任,发包人有过错的也应当承担过错责任;

  (3)建设工程未经竣工验收,且发包人擅自使用,承包人可仅在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任;

  (4)无论建设工程合同无效还是有效,若建设工程经修复最终被确认质量不合格,承包人不可请求支付工程款。

3、建设工程结算问题

  (1)建设工程结算应当充分尊重约定,若对建设工程的计价标准或者计价方法有约定,应按照约定结算工程款。一般情况下,建设工程经竣工验收合格后,双方就应当结算。结算中,一般是由承包人提交竣工结算报告,由发包人审核。

  (2)因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化,且对该部分工程价款不能协商一致的,可参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。通过招标投标签订的建设工程合同与中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算价款的标准。

  (3)建设工程计价方法一般分为固定价格计价、可调价格计价和工程成本加酬金计价等。但采用可调价格计价方式的,容易因约定不明确、不具体而产生纠纷,从而引起造价鉴定问题。

4、建设工程合同的解除问题

  合同的解除,一般包括约定解除和法定解除两种形式。法定解除主要适用于双方有一方不履行合同的主要义务,致使合同目的无法实现的情形,有如下两方面。

  承包人具有下列情形之一,发包人可申请解除合同的:

  (1)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

  (2)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

  (3)已经完成的建设工程质量不合格的,并拒绝修复的;

  (4)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

  发包人有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的,承包人可申请解除建设工程合同:

  (1)未按约定支付工程价款的;

  (2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

  (3)不履行合同约定的协助义务的。

  此外,合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

  早前,住建部印发了建设工程施工合同(示范文本),对施工合同的多条款项进行了规定,主要包括以下3部分。

1、合同协议书

  合同协议书共计13条,主要包括工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容,集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。

2、通用合同条款

  通用合同条款共计20条,具体条款分别为:一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。

3、专用合同条款

  专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况,通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。

  (以上部分内容来自住建部、浙江省住建厅等网站)

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